La location-gérance d'un fonds de commerce

Aux termes de l'article L. 144-1 du Code de commerce , la location-gérance de fonds de commerce est le « contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à  un gérant qui l'exploite à  ses risques et périls ».
La location-gérance, qui est un contrat de location portant sur l'ensemble des éléments d'un fonds de commerce (clientèle, enseigne, matériel et agencements, y compris le droit au bail), ne doit pas être confondu avec le bail commercial, qui porte uniquement sur les locaux commerciaux dans lequel un fonds est exploité.

I. Conditions de la location-gérance

A/ Le propriétaire doit :
-* Avoir exploité pendant au moins 2 ans le fonds mis en gérance ;
-* Demander l'autorisation expresse du propriétaire des locaux s'il est titulaire d'un bail commercial imposant une exploitation personnelle du fonds dans les locaux loués.
B/ Le locataire-gérant doit :
-* Avoir la capacité d'exercer le commerce et satisfaire à  toutes les obligations normales des commerçants, notamment ne pas faire l'objet d'une incompatibilité ou d'une interdiction de gestion.

II. Formalités

-* Radiation ou inscription modificative au Registre du commerce et des sociétés (R.C.S.) pour le propriétaire qui cesse d'être commerçant pendant la gérance ;
-* Immatriculation au R.C.S. du locataire-gérant s'il est commerçant ou au Répertoire des métiers s'il est artisan dans les 15 jours de la date du début de la location-gérance ;
-* Mention de la qualité de locataire-gérant et du numéro d'immatriculation sur les documents commerciaux (factures, notes de commande, tarifs, documents publicitaires, correspondances et récépissés concernant son activité) ;
-* Avis au Centre de Formalités des Entreprises (C.F.E.) et aux organismes sociaux ;
-* Publication d'un extrait du contrat ou d'un avis dans un journal d'annonces légales du département, dans les 15 jours de la signature du contrat delocation-gérance et dans les 15 jours de la fin du contrat de
location-gérance (obligatoire) et enregistrement à  la Recette des Impôts de la situation du bien (facultatif, mais permet de donner date certaine à  l'acte qui peut ainsi être opposé au bailleur des locaux ou à  l'acquéreur du fonds de commerce ; formalité gratuite en principe, qui doit être effectuée dans le mois de la signature).

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III. Caractéristiques du contrat de location-gérance

En pratique, la rédaction d'un écrit est rendue nécessaire par l'obligation de publier un extrait du contrat dans un journal d'annonces légales et par l'obligation d'immatriculation du locataire-gérant au Registre du commerce et des sociétés. En effet, le Registre exigera la preuve de l'existence du contrat de location-gérance. La forme notariée n'est pas requise.
A/ Durée
-* Déterminée ou indéterminée.
-* Généralement : un an renouvelable par tacite reconduction. ? Ne pas oublier de prévoir les modalités de renouvellement.

B/ Résiliation
-* Si le contrat est à  durée déterminée, la résiliation ne peut intervenir que d'un commun accord dans les conditions prévues par le contrat.
-* Si le contrat est à  durée indéterminée, la résiliation peut se faire unilatéralement à  l'initiative d'une des deux parties. ? Ne pas oublier de prévoir le préavis.

C/ Redevances
-* Leur montant est fixé librement par les parties et peut être révisable. Il peut être fixe ou proportionnel au chiffre d'affaires ou au bénéfice.
-* Les redevances peuvent être versées mensuellement ou trimestriellement et sont soumises à  la TVA. ? Fiscalité : pour le bailleur, les redevances sont des bénéfices d'exploitation imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC). Pour le locataire gérant, ces redevances sont déductibles de son bénéfice.
Les redevances perçues par les bailleurs qui louent tout ou partie d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal tout en continuant à  réaliser des actes de commerce au titre de l'entreprise louée ou y exercent une activité sont soumises à  cotisations sociales et à  CSG et CRDS.

D/ Fin du contrat
-* Le locataire-gérant n'a pas droit au renouvellement automatique de son contrat (il n'acquiert pas la propriété commerciale sur le fonds). Le propriétaire peut reprendre le fonds sans avoir à  verser d'indemnités. ? Astuce : conclure avec le propriétaire une promesse de vente du fonds donné en gérance au locataire-gérant, avec la faculté pour le locataire-gérant d'accepter ou non cette promesse.
-* Les dettes afférentes à  l'exploitation du fonds ou de l'établissement artisanal contractées par le locataire-gérant pendant la période de la location-gérance sont immédiatement exigibles.

IV. Régime social du bailleur de fonds

Le bailleur de fonds relève, au titre des redevances de location-gérance perçues, soit du régime général des salariés (RG), soit du régime des travailleurs non salariés (TNS) selon sa situation dans l'entreprise louée :
| | | | | | | | | | | | | RG rémunération de gérant + redevances | | | | | | | RG - redevances | | | | | | | TNS - rémunération de gérant + redevances | | | | | | | TNS - redevances | | | | | | | Selon son statut (minoritaire ou majoritaire et selon les conditions d'exercice de son activité (salariée ou non) |

V. Intérêts / risques de la location-gérance

A/ Intérêts
-* Moyen fréquent de préparer une cession : le futur acheteur peut commencer un commerce sans avoir à  acquérir immédiatement un fonds et apprécier la viabilité de l'entreprise, tandis que le propriétaire conserve la propriété du fonds tout en s'assurant un revenu, lorsqu'il ne souhaite plus ou n'est pas en mesure de l'exploiter personnellement (pour raisons d'âge ou de santé par exemple). En outre, il n'est pas imposé immédiatement lors de la conclusion du contrat sur les bénéfices et les plus-values et n'a donc pas à  supporter les contraintes fiscales d'une cession. Les redevances perçues doivent être déclarées par le propriétaire comme un revenu commercial et sont déductibles du bénéfice du gérant.
En cas de cession, les plus-values peuvent être exonérées en cas de cession d'une branche complète d'activité ou de cession lors du départ à  la retraite.
-* Ce peut être également l'occasion d'une transmission successorale, le(s) parent(s) conservant la propriété du fonds tout en permettant à  leur(s) enfant(s) de prendre graduellement en main la gérance du fonds, tout en gardant un il, moyennant une redevance à  fixer librement entre eux.
B/ Risques
-* Le bailleur reprend le fonds dans l'état où il se trouve et peut l'avoir vu péricliter du fait d'un locataire gérant de mauvaise qualité ;
? Astuces : prévoir un état des lieux d'entrée et de sortie, un droit de regard du bailleur sur les chiffres en cours de location, une durée de location courte mais reconductible offrant l'opportunité d'une sortie rapide, voire une pénalité à  la charge du locataire en cas de très mauvais résultats.
Il est d'usage d'exiger un dépôt de garantie qui sera restitué au locataire à  la fin du contrat.
Enfin, il est également fréquent d'obliger le preneur à  entretenir le fonds en l'état d'être exploité (entretien des locaux, renouvellement des brevets, remplacement du matériel hors d'usage etc..) et à  exiger de lui un cautionnement pour garantir le matériel.
-* Le locataire-gérant sérieux qui aura, par sa compétence, fait augmenter la valeur d'un fonds qu'il devra ensuite éventuellement acquérir plus cher ;
-* A défaut de cession, si le propriétaire a conservé son identité et que son activité a été maintenue, il devra reprendre les contrats de travail en cours des salariés du locataire. En revanche, il n'est nullement tenu de reprendre le stock et le matériel acquis par son locataire, sauf clauses contraires du contrat de location ; ? Astuce : prévoir une obligation préalable de consultation du bailleur en cas d'embauche ou en cas de modification des conditions de travail et de rémunération.
-* Le locataire-gérant n'est propriétaire de rien en fin de contrat et n'a droit à  aucune indemnité ; même s'il a fait fructifier le fonds, il n'a droit à  aucune indemnité ;
-* Afin d'éviter la pratique des cessions déguisées en gérance, les impôts considèrent qu'il y a cession déguisée en cas de « gérance-vente », lorsque le contrat de location-gérance est assorti d'une promesse de vente et que les redevances mensuelles sont imputées sur le prix de la vente finale ;
-* Le propriétaire du fonds est solidairement responsable avec le gérant des impôts directs dus par celui-ci en raison de son activité, ainsi que des dettes contractées avant l'expiration d'un délai de six mois suivant la publication de la location. ? Astuce : prévoir un droit de regard du bailleur sur les dettes contractées au cours des 6 premiers mois ainsi que sur la situation fiscale du locataire-gérant en cours de location. Ne pas oublier la publicité en fin de contrat qui met fin à  la solidarité du bailleur en matière d'impôt direct.
-* Une fois le contrat de location rompu ou expiré, l'ancien locataire retrouve son entière liberté d'installation (sauf concurrence déloyale sanctionnée judiciairement)
? Astuce : prévoir dans ce cas-là  dans le contrat un engagement de non-concurrence raisonnablement limité dans le temps et dans l'espace.

Source : Eurojuris